Bettina Plaßmann-Robertz & Kilian Reintgen

Regierungsentwurf zum Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (SanInsFoG)

Geplantes Inkrafttreten der Änderungen der Insolvenzordnung 01.01.2021

Seit dem 14. Oktober 2020 liegt ein Regierungsentwurf zum sogenannten Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (im Folgenden: SanInsFoG) vor, welcher im Rahmen der Geschäftsleiterhaftung zum Teil erhebliche Änderungen der bestehenden Insolvenzordnung und der einschlägigen Haftungsvorschriften aus dem GmbHG, AktG und dem HGB (§ 64 GmbHG; § 130a HGB; § 177a HGB; §§ 92 Abs. 2, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG) im Zusammenhang mit der Insolvenz von (Kapital-)Gesellschaften beinhaltet und zum 01. Januar 2021 in Kraft treten soll. Dieses Gesetz hat die Zielsetzung, neben der weiteren Umsetzung der Richtlinie (EU) 2019/1023 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019 über präventive Restrukturierungsrahmen, über Entschuldung und über Tätigkeitsverbote sowie über Maßnahmen zur Steigerung der Effizienz von Restrukturierungs-, Insolvenz- und Entschuldungsverfahren und zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132 (Richtlinie über Restrukturierung und Insolvenz) auch der Bewältigung der wirtschaftlichen Folgen der Corona-Pandemie zu dienen.

Der Regierungsentwurf wurde – wohl auch pandemiebedingt – in ungeahnter Schnelligkeit erstellt und wird bei entsprechender Umsetzung den von der Pandemie besonders betroffenen Unternehmen vor dem Hintergrund, dass – Stand jetzt – die Insolvenzantragspflicht bei Vorliegen der Überschuldung der Gesellschaft zum 01. Januar 2021 wieder greifen soll, verschiedene Instrumente an die Hand geben, um mit den sich daraus ergebenden Konsequenzen differenzierter umgehen zu können (vgl. § 1 Abs 1 2 COVInsAG. Im Einzelnen enthält der Regierungsentwurf verschiedene Sanierungsinstrumente, die im Rahmen eines Restrukturierungsverfahrens ein drohendes Insolvenzverfahren verhindern sollen.

Die folgende Übersicht erläutert die mit dem SanInsFoG eintretenden Änderungen der Rechtslage hinsichtlich der Haftung von Geschäftsleitern für Zahlungen nach Zahlungsunfähigkeit/Überschuldung allein in Bezug auf die in der Praxis dominierende Kapitalgesellschaft, namentlich die GmbH und AG.

Anschließend wird der Einfluss resp. die Auswirkung dieser Änderungen des Insolvenz- und Gesellschaftsrechts auf den Deckungsumfang von D&O-Versicherungen für Geschäftsleiter, insbesondere vor dem Hintergrund der vom Oberlandesgericht Düsseldorf mit Urteil vom 20.07.2018 – 4 U 93/1 begründeten Rechtsprechung thematisiert.

Haftung von Geschäftsleitern gemäß § 15 InsO-E

Konkret sieht der Regierungsentwurf vom 14. Oktober 2020 vor, dass die entsprechenden Haftungsnormen aus dem GmbHG (§ 64 GmbHG) und dem AktG (§ 93 AktG) wegfallen und die persönliche Geschäftsleiterhaftung für Zahlungen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit/Überschuldung der GmbH oder der AG durch eine einheitliche Regelung in der Insolvenzordnung in Form des neuen § 15b Abs. 4 S. 1 InsO-E ersetzt werden.

Nach der gegenwärtigen Rechtslage ist der Geschäftsleiter einer GmbH/AG persönlich zum Ersatz derjenigen Zahlungen verpflichtet, die er nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder deren Überschuldung leistet. Diese Ersatzpflicht besteht indes nach § 92 Abs. 2 S. 2 AktG für den Vorstand einer AG nicht für solche Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt im Sinne des § 92 Abs. 2 S. 1 AktG mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind. Entsprechendes bestimmt § 64 S. 2 GmbHG für den Geschäftsführer einer GmbH.

Die neue Regelung des § 15b InsO-E bündelt zwar im Wesentlichen den Regelungsgehalt der insoweit bisher einschlägigen Normen §§ 64 GmbHG; 92 Abs. 2, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG. Indes sieht der Gesetzgeber in der neuen Vorschrift des § 15b InsO-E verschiedene Modifizierungen zu Gunsten der Geschäftsleiter vor und weicht damit zum Teil von der strengen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs betreffend die Ersatzpflicht von Geschäftsleitern für geleistete Zahlungen nach Zahlungsunfähigkeit/Überschuldung der Kapitalgesellschaft ab.

Insbesondere bestimmt § 15b Abs. 2 S. 1 InsO-E nunmehr, dass Zahlungen, die im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen, insbesondere solche Zahlungen, die der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs dienen, vorbehaltlich des Absatzes 3 als mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar gelten. Absatz 3 schränkt diese Regelung jedoch durch eine (widerlegbare) Vermutung dahingehend ein, dass Zahlungen in der Regel nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind, wenn der nach § 15a Abs. 1 S. 1 und 2 InsO-E für eine rechtzeitige Antragstellung maßgebliche Zeitpunkt zum Zeitpunkt der Zahlung verstrichen ist und der Antragspflichtige keinen Antrag gestellt hat.

Die Regelung des § 15b Abs. 2 S. 1 InsO-E dürfte demnach in der praktischen Anwendung zu einer Abkehr von der bisherigen Rechtsprechungen des BGH dergestalt führen, dass – im Unterschied zur bisherigen Rechtslage – eine Privilegierung von Zahlungen nach Insolvenzreife grundsätzlich auch in den Fällen in Betracht kommt, in denen durch die Zahlung keine wirtschaftlich gleichwertige und von den Gläubigern verwertbare Gegenleistung unmittelbar an die Gesellschaft fließt.

Die bisherige Rechtslage war für die Geschäftsleiter regelmäßig mit Unsicherheiten verbunden, da für diese häufig nicht klar erkennbar war, welche Zahlungen noch mit „der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters“ vereinbar sind und welche eine persönliche Ersatzverpflichtung in erheblichem Ausmaße begründen können. Diese Unsicherheit führt bisher nicht selten zu einem faktischen Unternehmensstillstand, der im Regelfall für keinen Beteiligten lohnenswert ist, sondern die finanzielle Krise einer Gesellschaft mitunter nur weiter verschärft. Die Einführung der neuen Regelung des § 15b Abs. 2 S. 1 InsO-E dürfte demnach insbesondere dazu führen, dass Zahlungen auf Arbeits- und Dienstleistungen, die der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs dienlich sind, keine persönliche Ersatzverpflichtung des Geschäftsleiters begründen. Ungeachtet dessen muss ein Geschäftsleiter auch in diesem Zusammenhang zukünftig die Einschränkung de(widerlegbaren) Vermutungsregelung des § 15b Abs. 3 InsO-E beachten .

Mit der Regelung in § 15b Abs. 4 InsO-E leitet der Gesetzgeber schließlich das Ende der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage des Umfangs der Haftung von Unternehmensleitern nach § 64 GmbHG resp. §§ 92 Abs. 2, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG ein.

Die Höhe der seitens der Unternehmensleiter zu ersetzenden Zahlungen hat der Bundesgerichthof bislang schlicht durch Addition sämtlicher von diesen geleisteten Zahlungen ermittelt und lediglich diejenigen Zahlungen bei der Bemessung der Anspruchshöhe außen vor gelassen, deren Gegenleistung die mit der Zahlung einhergehende Massekürzung ausgeglichen hat. Diese Handhabung hat in vielen Fällen zu extrem hohen Forderungen und mithin zu teilweise existenzvernichtenden Auswirkungen für die betroffenen Unternehmensleiter geführt. Mit der Regelung des § 15b Abs. 4 S. 2 InsO-E soll nun die Ersatzpflicht des Geschäftsleiters auf den der Gläubigergemeinschaft tatsächlich entstanden Schaden begrenzt werden. Diese Regelung ist ausdrücklich zu begrüßen, da sie – ungeachtet der dem Geschäftsleiter insoweit obliegenden Beweislast – geeignet sein dürfte, zu verhindern, dass zukünftig weiterhin teilweise exorbitant hohe Forderungen geltend gemacht werden können, die anderenfalls, bei der reinen Addition sämtlicher, nach Insolvenzreife geleisteter Zahlungen vielfach entstehen. Die geplante Neuregelung ist daher geeignet, die hohen Risiken von Geschäftsleitern im Fall einer persönlichen Inanspruchnahme jedenfalls zu begrenzen. Zudem dürfte die Anspruchsteller (regelmäßig die Gesellschaft, vertreten durch den Insolvenzverwalter) zukünftig jedenfalls eine sekundäre Darlegungslast treffen, um dem betroffenen Geschäftsleiter die Erfüllung der ihn treffenden strengen Darlegungs- und Beweislast zu ermöglichen. Ungeachtet dessen muss diesem jedoch klar sein, dass auch die nunmehr mit der Einführung des § 15b InsO-E beabsichtigten gesetzlichen „Erleichterungen“ diese nur gelten, wenn der Geschäftsleiter die ihm obliegenden allgemeinen insolvenzrechtlichen Pflichten (insbesondere nach§ 15a InsO) erfüllt resp. erfüllt hat.

D&O-Versicherungsschutz bei Inanspruchnahme eines Geschäftsleiters nach § 15b Abs. 4 S. 1 InsO-E?

Vor dem Hintergrund der neueren, vom Oberlandesgericht Düsseldorf begründeten und bestätigten Rechtsprechung in Bezug auf den fehlenden D&O-Versicherungsschutz des Geschäftsführers bei Inanspruchnahme gemäß § 64 GmbHG durch den Insolvenzverwalter ist fraglich und für die Praxis resp. für Geschäftsleiter von – existenzieller – Bedeutung, ob nach Einführung der neuen Regelung des § 15b InsO-E bei einer danach erfolgenden Inanspruchnahme D&O-Versicherungsschutz besteht oder ob die bisher zu § 64 GmbHG ergangene Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (vor allem des OLG Düsseldorf und des OLG München – eine Entscheidung durch den Bundesgerichtshof ist weder erfolgt, noch ist eine Revision derzeit anhängig) auf § 15b InsO-E übertragbar ist.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf vertritt in der vorstehend zitierten Entscheidung vom 20.07.2018, welche seither bereits mehrfach obergerichtlich bestätigt worden ist, die Auffassung, dass es für einen durchschnittlichen Versicherungsnehmer erkennbar sei, dass es sich bei der D&O-Versicherung um eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung handelt, welche mithin bereits nach ihrem Sinn und Zweck nur Vermögensschäden abdecke und es sich bei einem Anspruch aus § 64 GmbHG – im Einklang mit der dogmatischen Einordnung durch den Bundesgerichtshof – erkennbar nicht um einen Schadenersatzanspruch, sondern vielmehr um einen Ersatzanspruch „eigener Art“ handelt mit der Folge, dass Inanspruchnahmen aufgrund von § 64 GmbHG nicht von der D&O Versicherung gedeckt sind, es sei denn, diese Anspruchsgrundlage wird im Rahmen der Bedingungen der entsprechenden Versicherungspolice explizit in den Deckungsumfang des Vertrages einbezogen.

Die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf und die gleichlautende Folgerechtsprechung stößt zu Recht bis heute auf massive Kritik in der Literatur. Denn ungeachtet dessen, dass der erkennende Senat in seinem vorzitierten Urteil betreffend die Frage der Reichweite des versicherungsvertraglichen Deckungsschutzes zutreffend festgestellt hat, dass insoweit nicht die dogmatische Einordnung des Anspruchs, sondern die Auslegung der Versicherungsbedingungen und des streitgegenständlichen Anspruchs aus Sicht eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers maßgeblich ist, führt diese Entscheidung zu erheblichen Unsicherheiten sowohl auf Seiten der Unternehmensleiter als auch auf Seiten der Unternehmen, welche die jeweiligen D&O Versicherungen für ihre Führungskräfte abschließen und unterhalten.

Die dogmatische Einordnung der Ansprüche gemäß §§ 64 GmbHG sowie der §§ 92 Abs. 2, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG ist selbst in der Rechtswissenschaft zum Teil erheblich umstritten; es dürfte daher lebensfremd sein, als Richter ungeachtet dessen zu unterstellen, dass ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer erkennen kann, ob es sich bei diesen Ansprüchen um Schadenersatzansprüche handelt oder eben nicht, mit der Folge dass bei einer Inanspruchnahme auf Basis dieser Regelungen dann möglicherweise kein Versicherungsschutz durch die vermeintlich auch für diesen Fall abgeschlossene D&O Versicherung besteht.

Mit der Einführung des § 15b Abs. 4 InsO-E dürfte diese Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf sowie weiterer Obergerichte jedenfalls für ab dem 01. Januar 2021 etwaig durchgeführte Zahlungen nicht mehr zu berücksichtigen sein. Denn bereits der Wortlaut des § 15b Abs. 4 InsO-E, wonach die Ersatzpflicht des Geschäftsleiters auf den Schaden der Gläubigergemeinschaft begrenzt wird, legt den Rückschluss nahe, dass es sich bei dem Haftungsanspruch nach § 15b InsO-E anders als bei den Ansprüchen gemäß § 64 GmbHG und den Ansprüchen aus §§ 92, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG, dogmatisch um einen klassischen Schadenersatzanspruch und mithin um eine von dem Deckungsschutz einer D&O-Versicherung regelmäßig umfasste Anspruchsgrundlage handelt, so dass ein Unternehmensleiter auch im Falle seiner Inanspruchnahme aus § 15b InsO grundsätzlich auf die Deckung einer zu seinem Schutz bestehenden D&O Haftpflichtpolice vertrauen darf. Selbst wenn man dieser dogmatischen Einordnung eines Anspruchs nach § 15b InsO-E als Schadenersatzanspruch nicht folgen will, wäre aber jedenfalls im Rahmen der Auslegung dieser Norm zu ermitteln, dass ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer nach dem Wortlaut der Vorschrift davon ausgehen wird und darf, dass der auf § 15b InsO-E beruhende Anspruch ein von der D&O-Versicherung umfasster Vermögenschadenersatzanspruch ist.

Fazit /Ausblick

Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass die mit dem SanInsFoG einhergehenden Änderungen der bisherigen Rechtslage im Insolvenz- und Gesellschaftsrecht im Hinblick auf die Haftung von Geschäftsleitern für nach Insolvenzreife geleistete Zahlungen begrüßenswert und gesetzessystematisch nur konsequent sind. Nachdem der Gesetzgeber die Insolvenzantragspflicht für juristische Personen mit der Schaffung des § 15a InsO einheitlich in der Insolvenzordnung verortet hat, führt die Aufnahme der neu geschaffenen Anspruchsgrundlage des § 15b InsO-E im Falle eines Verstoßes gegen das Verbot von Zahlungen nach dem hierfür insolvenzrechtlich maßgeblichen Zeitpunkt durch den Unternehmensleiter einer GmbH oder AG in die Insolvenzordnung zu der nach diesseitiger Auffassung dringend notwendigen Vereinheitlichung, denn der in § 15a InsO maßgebliche Zeitpunkt ist mit dem maßgeblichen Zeitpunkt für die Entstehung eines Anspruchs auf Ersatz von Zahlungen nach Insolvenzreife grundsätzlich identisch.

Der Gesetzgeber verdeutlicht mit dieser geplanten Reformierung, dass die Haftung von Geschäftsleitern für geleistete Zahlungen nach Insolvenzreife primär insolvenz- und nicht gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren und zu bewerten ist, ein Umstand, der vor dem Hintergrund des Sachzusammenhangs und den damit verbundenen Streitfragen in einem etwaigen Haftungsprozess auch nur sinnvoll sein kann. Denn ein solcher Rechtsstreit dürfte regelmäßig überwiegend von insolvenz- und nicht von gesellschaftsrechtlichen Fragestellungen geprägt sein.

Insbesondere halten wir die geplante Einführung der Regelungen in § 15b Abs. 2 S. 1, Abs. 4 S. 2 InsO-E für sinnvoll und richtig. Hierdurch wird die bisherige Rechtsunsicherheit für Geschäftsleiter in Bezug auf die nicht nur in Pandemiezeiten häufig relevante Frage „Welche Zahlungen darf ich noch tätigen ohne persönlich dafür zu haften?“ etwas entschärft und – im Falle einer tatsächlichen Inanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter über das Vermögen der Gesellschaft – auch die gegenwärtig oft uferlose und existenzvernichtende Höhe der persönlichen Haftung von Unternehmensleitern eingeschränkt.

Darüber hinaus dürfte auf Grund der naheliegenden dogmatischen Einordnung des Anspruchs nach § 15b Abs. 4 InsO-E als Schadenersatzanspruch nunmehr auch die umstrittene Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf und anderer im Hinblick auf die davon möglicherweise bedrohte Deckung durch eine entsprechende D&O-Versicherung für Haftungsfälle ab dem 01. Januar 2021 nicht mehr relevant sein. Das hat zur Folge, dass Ansprüche gemäß § 15b Abs. 4 InsO-E zukünftig regelmäßig wieder ohne eine entsprechende Anpassung des Wordings der seitens des Unternehmens gehaltenen D&O Police (welche sich Versicherer regelmäßig durch eine erhebliche Erhöhung der Prämie bezahlen lassen) vom Deckungsumfang dieser Policen gedeckt sein dürften. Dennoch sollten die Unternehmen als Versicherungsnehmer den Kontakt mit ihrem Versicherer suchen und klarstellen, dass der Fall einer etwaigen Inanspruchnahme ihrer Führungskräfte nach § 15b Abs. 4 InsO-E dem Versicherungsschutz der jeweiligen Police unterfällt.

Die vorstehenden Ausführungen gelten selbstverständlich nur, wenn das Gesetz (die neue InsO) mit dem Wortlaut aus dem dieser Besprechung zugrunde liegenden Regierungsentwurf vom 14. Oktober 2020 tatsächlich am 01. Januar 2021 in Kraft tritt.

Anmerkung: Neben dem SanInsFoG liegt derzeit ein weiterer Gesetzesentwurf (noch kein Regierungsentwurf) vom 19. November 2020 zur Abstimmung vor, der die Modernisierung des deutschen Personengesellschaftsrecht bezweckt und zum Teil erhebliche Änderungen von der geltenden Gesetzeslage beinhaltet. Es ist geplant, dass dieser Entwurf von der Großen Koalition noch in dieser Legislaturperiode verabschiedet werden soll. Dem deutschen Gesellschaftsrecht dürfte damit auf absehbare Zeit ein fundamentaler Wandel bevorstehen.

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02.12.2020